-단순 위헌, 헌법불합치땐 병역법 위반 무죄선고ㆍ재심청구 가능
-한정위헌 결론땐 무죄, 재심 허용 여부 놓고 대법ㆍ헌재 갈등 소지

[헤럴드경제=좌영길ㆍ정경수 기자] 종교나 개인적 신념에 의해 징병에 응하지 않는 이른바 ‘양심적 병역거부자’를 처벌하는 게 위헌인지 여부가 28일 판가름난다. 위헌이라는 결론이 나더라도, ‘단순위헌’과 ‘헌법불합치’, ‘한정위헌’ 등 주문 형태에 따라 사건 당사자들의 구제범위가 달라질 전망이다.

헌재는 이날 오후 2시 서울 종로구 재동 청사 대심판정에서 병역법 제88조 1항에 대해 법원이 낸 위헌법률심판 제청사건 6건을 선고한다. 병역거부자들이 같은 조항과 병역법 3조에 대해 낸 헌법소원사건 22건도 함께 선고한다. 병역법 3조는 남성에게 병역의무를 지우는 근거규정이고, 같은 법 88조는 ‘정당한 사유 없이’ 입영에 불응한 사람을 3년 이하의 징역에 처하는 벌칙 규정이다.

9명의 재판관 중 합헌 의견이 4명 이상이면 위헌 결정에 필요한 정족수 6명을 채우지 못해 현행 조항의 효력이 그대로 유지된다. 이 경우 병역거부 사건을 연내 처리하겠다고 밝힌 대법원으로 공이 넘어간다.

반면 현행법이 위헌이라는 취지의 결정이 내려질 때는 ‘경우의 수’가 복잡해진다. 위헌 결정이 나오면 곧바로 형벌 조항이 무효가 된다. 법원은 처벌 규정이 사라졌기 때문에 재판 중인 관련 사건에서 무죄를 선고해야 한다. 27일 ‘여호와의 증인’에 따르면 1심에는 429건, 항소심에는 288건, 대법원 상고심에는 196건의 병역법 위반 사건이 계류 중인 것으로 전해졌다. 또 형벌법규에 대한 위헌결정은 ‘소급효’가 있기 때문에 이미 확정판결을 받은 사람들도 법원에 재심을 청구해 무죄를 확인받을 수 있다.

하지만 이 경우 병역법 처벌 조항 자체를 무효로 만들어버리면 정당한 사유없이 병역을 거부하는 이들을 처벌할 규정이 없어지는 ‘입법 공백’이 생기게 된다. 만약 재판관들이 이 점을 우려한다면 일정 시점 이후에야 법 규정이 무효로 되는 ‘헌법불합치’ 결정을 내릴 수도 있다. 헌법불합치 결정이 나오면 특정 시점까지 잠정적으로 현행법이 유지되고, 국회는 처벌 규정이 무효화되기 전에 부당하게 입영을 거부하는 이들을 처벌할 입법을 마쳐야 한다. 이 경우 현행법이 유지되는 동안 무죄를 선고할 수 있는지에 관해서는 법조계 의견이 나뉜다. 헌재에서 위헌을 확인한 이상 무죄를 선고할 수 있다는 의견이 있는 반면 잠정적인 적용기간이 지난 뒤에야 가능하다는 해석도 있다.

한정위헌 결정은 가장 사안을 복잡하게 만드는 주문이다. 단순히 ‘병역법은 위헌’이라고 선언하지 않고 ‘종교적 신념에 의해 입영 거부하는 경우도 처벌하는 것으로 해석하는 한 위헌’이라는 형태의 주문이다. 대법원은 ‘한정위헌은 헌법해석이 아닌 법률해석’이라는 입장을 유지하고 있다. 헌법해석은 헌재가, 법률해석은 법원이 맡아야 한다는 논리다. 대법원은 한정위헌을 위헌 결정으로 인정하지 않기 때문에, 관련자들은 위헌을 확인받고도 법원에서 무죄를 받는 것은 물론 재심청구도 어려워진다. 실제 대법원은 2013년 GS칼텍스가 한정위헌을 이유로 낸 재심 사건을 받아들이지 않은 사례가 있다. 이 경우 병역거부 인정 문제가 양 기관의 권한 충돌 문제로 번질 가능성도 있다.

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