얼마 전, 유언에 대한 공정증서 작성 당시 ‘증인’으로 참여한 법무법인 직원이 공증담당변호사의 친족임이 문제가 된 사안에서 법원은 “‘공증인’은 법무법인이 아닌 담당변호사이며 참여한 ‘증인’은 공증인의 친족에 해당, 증인결격자임이 인정돼 유언으로의 효력이 없다”고 판결(선고201O가합2OOO)했다.
피상속인 A는 사망하기 전 공증인가 법무법인 甲에서 X부동산을 B에게 유증하고, ‘사망한 경우 B의 명의로 소유권이전등기를 한다’는 내용의 유언공정증서를 작성하였다. 이 공정증서를 작성할 당시 법무법인 甲의 직원 C가 증인으로 참여해 甲 소속 공증담당변호사인 D의 앞에서 유언의 취지를 전했고, D가 이를 필기‧낭독했으며 A와 증인들이 승인 후 각자 서명날인했다.
유언공정증서 작성 약 7년 뒤 A가 사망하자 공증된 유언대로 X부동산의 소유권이전등기가 B명의로 경료됐다. 그러자 A의 다른 상속인 E는 공정증서 작성 당시 증인으로 참여했던 C가 D의 장모라는 사실을 들어 유언 작성에 참여할 수 없는 ‘증인결격자’에 해당, 민법에서 정하는 공정증서에 의한 유언으로서의 요건을 갖추지 못하였다고 주장했다.
민법에서 정한 ‘공정증서에 의한 유언’의 결격사유
E의 주장에 대해 법원은 “공정증서 작성 당시 증인으로 참여한 자가 공증담당변호사의 장모이므로, 위 증인은 공증담당변호사 배우자의 혈족으로 공증인법 제33조 제3항 제6호에서 규정하고 있는 ‘공증인의 친족’에 해당하여 공정증서에 의한 유언 작성에 참여할 수 없는 증인결격자라 할 것”이라고 판단했다.
이에 대해 법무법인 한중의 김수환 변호사는 “이 사건 공정증서의 경우, 특별한 사정이 없는 한 결격사유 없는 증인 2인이 참여한 상태에서 작성되지 아니하여 민법 제1068조가 정하는 공정증서에 의한 유언으로서의 효력을 갖추지 못하였으므로, 그 효력이 없다”고 설명했다.
민법은 제1068조에서 ‘공정증서에 의한 유언’의 경우 유언자가 증인 2인이 참여한 공증인의 면전에서 유언의 취지를 구수하고 공증인이 이를 필기낭독하여 유언자와 증인이 그 정확함을 승인한 후 각자 서명 또는 기명날인하여야 한다고 규정하고 있다.
또한 민법 제1072조 제2항에서는 공정증서에 의한 유언에 관하여 공증인법에 의한 결격자는 증인이 되지 못한다고 규정하고 있으며 공증인법 제33조 제3항 제6호에서는 공증인의 친족은 공정증서 작성 시 참여인이 될 수 없다고 명시하고 있다.
법무법인 甲 VS 공증담당변호사 D 중 ‘공증인’은 누구?
한편 재판에서 B는 이 사건 공정증서의 공증인은 변호사 D가 아닌 법무법인 甲이고, D는 단순히 법무법인 甲의 기관으로서 서명날인만 했기 때문에 공증인법 제33조 제6호의 ‘공증인’에 해당하지 않으며 C 역시 ‘공증인의 친족’이 아니라고 주장했다.
이에 대해 김수환 변호사는 “공증인법 제15조의 2는 공증에 관한 법령을 적용할 때 그 성격에 반하지 않는 한 공증담당변호사를 공증인으로 본다고 규정하고 있으며 ‘공증인의 친족’을 판단함에 있어서도 공증담당변호사 D를 ‘공증인’으로 보는 것이 동법 규정의 취지나 성격에 부합한다”고 설명했다.
아울러 공증인법 제33조 3항이 각 호에서 참여인 결격자를 정하면서 그 단서에 동법 제29조 제2항에 따라 ‘촉탁인이 참여인의 참여를 청구한 경우’에는 예외적으로 참여인으로서의 자격을 인정하고 있는 것에 대해 추가적으로 언급했다.
그러면서 이 사건의 경우 “피상속인 A가 증인으로 C의 참여를 청구했다는 취지의 어떠한 증거도 없고, 공정증서에 의한 유언에 요구되는 엄격한 요식성에 비추어 보더라도, 단지 C가 A와 친분이 있었다는 점만으로는 A가 C를 공정증서 작성에 참여토록 요청했다고 볼 수도 없어 공증인법 제33조 제3항 단서나 제29조 제2항이 적용될 여지가 없다”고 덧붙였다.
이처럼 민법은 제1060조를 통해 ‘유언은 본법이 정한 방식에 의하지 아니하면 효력이 발생하지 아니한다’고 명시하여 엄격한 요식성을 요구하고 있기 때문에 유언의 효력과 관련해 다수의 분쟁이 발생할 수 있다. 따라서 올바른 유언공증을 이행하기 위해서는 공증인법과 민법 양자에 고도의 전문성과 노하우를 겸비한 법률대리인을 선임하는 것이 중요하다.
<도움말: 법무법인 한중, 김수환변호사>
