현재 강간죄가 성립하기 위해서는 강간 당시 가해자가 가한 폭행 또는 협박이 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도여야 한다. 피해자의 동의 없이 성관계가 이루어졌더라도 유형력의 정도에 따라 강간죄의 성립여부가 결정되는 것.
미 법무부나 독일은 피해자의 동의가 없는 성관계를 강간으로 인정하는데, 이와 비교했을 때 한국의 강간죄 성립요건이 까다로운 것은 사실이다.
조현빈 형사전문변호사에 따르면 연인이나 부부 사이의 성범죄사건도 증가하고 있다. 강간죄는 물론, 카메라등이용촬영죄, 음란물유포죄 등 죄목도 다양하다. 연인이나 부부간 성범죄가 갑자기 발생했다기 보다는, 성적 자기결정권에 대한 인식 확대로 인한 신고 및 고소가 늘어난 것으로 보인다.
A는 동거 중인 연인을 강간한 혐의로 법정에 섰다. 공소사실 요지를 살펴보면 A가 피해자에게 성관계를 요구하였는데 피해자가 이를 거부하자, 성관계를 하지 않기로 약속하고 피해자를 엎드리게 했다. A는 피해자의 뒤에서 자위행위를 하다가 피해자의 팔과 몸을 세게 끌어안고 자신의 몸으로 피해자의 등을 눌러 피해자를 움직이지 못하도록 억압하고 피해자를 간음했다.
이에 원심은 피해자가 성관계 거부의사를 밝힌 점, A도 성관계를 하지 않겠다고 약속하였음에도 피해자의 의사에 반하여 피해자를 간음한 점을 인정하면서도 A에게 무죄를 선고했다. A가 행사한 유형력이 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도가 아니었다는 것.
하지만 대법원은 원심의 판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송했다. (2016도16948) 대법원은 “비록 A가 간음행위를 시작할 때 폭행이나 협박을 가하지 않았다고 할지라도 간음행위와 거의 동시 또는 그 직후에 피해자를 폭행하여 간음한 것으로 볼 수 있다”고 밝혔다.
법무법인 한음 조현빈 형사전문변호사는 “연인, 부부간 스킨십이나 성관계는 매우 자연스러운 일이지만, 성적 자유를 억압당하는 것까지 감내해야 할 의무는 없다는 것이 재판부의 입장이다”고 말하며 “당사자들의 관계를 고려하여 유형력 행사의 경위, 평소 성행 등이 혐의 인정 여부에 영향을 미칠 수 있다”고 설명했다.
