토마토는 과일일까 채소일까. 지금부터 130년 전 미국에서 이를 놓고 치열하게 논쟁이 벌어졌다.

1883년 당시 업자들 사이에서는 수입물품이 채소인지 과일인지가 무척 중요한 문제였다. 미국 관세법은 자국의 채소산업 보호를 위해 수입 채소에 10% 관세를 물렸기 때문이다. 토마토 수입을 주업으로 삼았던 ‘존 닉스(John Nix)’는 10% 관세를 낼 수 없다며 소송을 냈고, 이 사건은 미 연방대법원까지 올라갔다.

결국 대법원은 토마토가 채소라고 결론냈다. 덩굴식물의 열매라서 과일로 볼 여지가 있지만, 요리 재료로 익혀서 조리되는 용도로 쓰이기 때문에 채소로 봐야 한다는 점을 근거로 삼았다. 미국 법 체계에서 토마토가 ‘채소’로 분류된 건 이때부터다.

뜬금없이 오래전 미국에서 있었던 토마토 논쟁을 언급한 건 우리나라 대법원 얘길 하기 위해서다. 우리나라에서 같은 논쟁이 벌어졌다면 결론이 달라졌을 지 모르겠다. 우리나라에선 토마토를 익히지 않고 날 것으로 먹는 경우가 많고, 요리 재료로 삼는 일은 드물다. 물론 이런 사건이 대법원에 올라온다면 현실적으로 국내 토마토 농가를 보호할 필요성이 있는지, 그렇다면 부과하는 세율은 적정한지 등도 함께 검토돼야 할 것이다.

어떤 사람이 대법관 자리에 앉느냐는 생각보다 중요한 문제다. 근로자의 상여금이 통상임금에 포함된 것도, 이혼하는 부부가 빚을 함께 나눠 갚게 된 것도 대법원 판결의 결과다. 한 법조인은 “우리 사회에서 대법관을 한 명 고르는 것은 국회의원 10명 정도를 선출하는 것과 비슷한 영향이 있다”고 평하기도 했다.

지난 3일 대법원이 발표한 대법관 후보군 28명을 보면 현직 고위직 판사가 25명이나 됐다. 3명은 변호사였는데, 한 명은 판사 출신이었고 여성도 3명에 불과했다. 이 중 2명은 대법관 후보추천위원회 심사를 거쳐 내년 1월 대법관으로 임기를 시작한다.

박근혜 정부 시절 노동사건에 조예가 깊은 한 변호사가 대법관 후보군에 이름을 올린 적이 있었다. 하지만 누구나 그가 대법관이 될 수 없다는 걸 알았다. 진보적 성향의 변호사 단체 회장 출신이었고, 무엇보다 정부가 사활을 걸었던 정당해산 사건에서 통합진보당을 대리했던 변호사였다. 당시 이에 대한 법원 관계자들의 의견을 물어본 적 있었다. 대부분 대답은 비슷했다. 다들 ‘훌륭한 분’이라면서도 ‘이념적으로 편향됐다’는 평가를 내렸다.

2015년 퇴임한 신영철 전 대법관은 법원장 시절 일선 사건에 개입해 사법독립을 크게 저해하는 행동을 하고도 6년의 임기를 채웠다. 고(故) 박종철 치사 사건에 관여한 사실이 알려진 박상옥 대법관도 지명 당시 논란이 됐을 때 대법원은 ‘적극적으로 주도하지 않았는데 결격사유로 삼을 수 있느냐’고 반문했다. 인권 변호사에게 법조인의 자질에 외에 ‘중용의 미덕’을 요구했던 인선 기준은, 대법원장이 지명한 인사 앞에선 사법부 신뢰를 저해할 요소들도 큰 결격사유가 아닌 것으로 줄어들었다.

주목받는 소수의견을 많이 냈던 박시환 전 대법관은 재직 시절 이른 바 ‘양심적 병역거부’ 사건에서 소신을 굽히고 유죄 판결했다. 그는 일선 법원 판사시절에는 ’종교적 신념에 의해 병역을 거부하는 것을 처벌하는 것은 위헌‘이라며 병역법 조항에 대해 위헌법률심판을 제청했다. 박 대법관이 소신을 굽혔던 이유는 전원합의체에서 선례가 굳어지는 걸 염려했기 때문이었다. ‘기울어진 운동장’에서는 제대로 된 토론이 이뤄질 수 없다.

법조 출입 기자로 일하면서 종종 대법관 하마평 기사를 쓴다. 대법관 인사는 현재 대법원 구성을 보고 예측한다. 가령 한 기수에서 대법관이 2명 이상 나왔다면 그 다음 기수에서 후보군을 찾는다. 판사들 사이에서 인정받는 법원장이나 고등법원 부장판사 중 현직 대법관의 출신 지역이나 학교가 겹치는 인사를 제외하면 대강의 명단이 추려진다. 이 방법을 사용한 예측은 어느 정도 들어맞는 편인데, 대법관 한 명의 인선이 얼마나 중요한 지를 감안하면 불행한 일이다. 

토마토는 채소일 수도, 과일일 수도 있다. 중요한 건 토론 과정이다. 내년 대법관 인선에서는 ‘중용의 미덕’을 갖췄는지보다 ‘얼마나 대법원을 달굴 수 있는 인물인가’를 따졌으면 한다. 대법원이 뜨겁게 토론한다면 그 과정에서 ‘소수자 보호’라는 가치도 자연스레 실현될 것이다.
 
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