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  • [헤럴드 퓨쳐스라인] 최수영 변호사의 법률칼럼

  • 기사입력 2010-03-31 23:50
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<공사도급계약의 해제와 도급인의 보수지급의무>

甲은 乙소유 땅에 건물을 짓기로 약정하였는데(공사에 필요한 자재는 甲이 제공하고, 2개월마다 기성고에 따른 공사대금 지급하기로 약정), 공사가 어느 정도 진행되던 중 부실공사를 하였다는 이유로 乙이 공사대금 지급을 거절하였다. 이에 甲은 공사도급계약을 해제하고 대금을 지급할 것을 요구하였는데, 근저당권의 실행으로 이 토지를 경락받은 丙이 乙을 상대로 제소전화해를 신청하여 기성부분을 완전히 철거해 버렸다. 甲은 丙에게 손해배상을 청구할 수 있을까?

계약의 일방 당사자가 자신의 채무를 이행하지 않는 경우에는 상대방은 채무불이행을 이유로 그 계약을 해제할 수 있다(민법 제390조). 이는 도급계약도 마찬가지인데, 사안의 경우 乙이 부실공사를 이유로 공사대금을 주지 않고 있으므로 甲은 도급계약을 해제할 수 있다. 문제는 완성된 부분에 대한 공사대금을 乙에게 청구 할 수 있느냐인데, 이와 관련하여 우리 판례는 “건물신축공사의 진행중 공사도급계약이 수급인의 해제통고로 해제된 경우 해제 당시 골조공사를 비롯한 상당한 부분이 이미 완성된 상태였다면 원상회복이 중대한 사회적.경제적 손실을 초래하게 되고 완성된 부분이 도급인에게 이익이 된다고 할 것이므로 도급인은 수급인에게 기성부분에 대한 보수를 지급할 의무가 있다”고 보고 있다(대법원 1993.3.26. 선고 91다14116 판결 참조). 따라서 甲은 乙에게 완성된 부분을 인도하고 기성부분에 대한 보수를 청구할 수 있다할 것이다.

나아가 甲이 乙에게 공사금을 지급하고 기성부분을 인도받아 가라고 요구한 것은 자기 의무의 이행 제공을 다하였다고 볼 수 있다. 그런데도 乙이 정당한 이유없이 수령을 거절하였으므로 이는 수령지체에 해당하고(민법 제400조), 이런 상황에서 쌍방이 책임질 수 없는 사유인 丙의 불법철거행위로 인하여 기성부분이 철거되어 甲이 더 이상 기성부분을 인도할 의무를 이행할 수 없게 되었으므로 위험부담의 법리에 따라 도급인의 수급인에 대한 공사대금지급채무는 여전히 남아 있게 된다(민법 제538조 참조). 따라서 乙은 甲에게 기성고에 해당하는 공사대금을 지급할 책임을 부담하게 된다. 그렇다면 丙은 어떨까?

우선 위 건물은 수급인인 甲의 재료와 노력으로 건축되었고, 또한 그것이 독립한 건물에 해당하는 한 甲이 소유자가 된다. 그러나 이 건물은 권한 없이 丙의 토지를 이용하고 있는 것과 같으므로 언제든 철거될 수 있다(민법 제214조). 그리고 그 철거집행은 집행력있는 채무명의 등에 기하여 정당한 절차에 따라 행해져야 한다. 그런데 丙은 이러한 절차를 거치지 않고 단지 제소전화해가 있었다는 이유로 건물을 무단 철거하였으므로, 이에 대한 손해는 당연히 배상해야 한다. 문제는 배상의 범위인데, 불법철거 과정에서 甲이 입은 모든 손해를 배상해야 하는 것일까? 그렇지는 않다.

기성부분의 소유자인 甲이 丙의 불법행위로 기성부분에 대한 소유권을 상실하기는 하였으나 부지 소유자에게 대항할 권원이 없어 조만간 손해배상 없이 이를 자진철거하거나 강제로 철거당할 처지에 있었기 때문이다. 따라서 丙이 부담해야 할 손해는 기성부분의 교환가격이나 투자비용이 아니라, 기성부분이 적법하게 철거될 때까지 당분간 부지를 불법점유한 채 기성부분을 사실상 사용할 수 있는 이익, 철거 후 기성부분의 폐자재를 회수할 수 있는 이익의 침해로 인한 손해에 한정된다.- www.bdslaw.co.kr 법률사무소 정률 최수영 대표변호사 (suhye924@naver.com)- 심우근 sim@heraldcorp.com
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